Una trabajadora fue despedida de su empresa tras constatar, a través de la monitorización de su ordenador, que dedicaba en torno a un 30% de su jornada laboral a cuestiones profesionales, empleando el 70% de la jornada restante a solventar asuntos personales. Puedes consultar aquí la sentencia dictada en fecha de 15 de marzo de 2021 en el recurso de amparo núm. 6838/2019.
Pues bien, si la citada sentencia suscitó polémica, bien es cierto que desde que se decreto el Estado de Alarma el 14 de marzo de 2020, la mayoría de las empresas se vieron abocadas a la implantación del teletrabajo y con ello surge la entrega a disposición de los empleados de ordenadores, teléfonos móviles y otras herramientas electrónicas puestas a su disposición por la empresa.
Un año después, la mayoría de las empresas españolas, que invirtieron en la adaptación de puestos, aprovecharon para impulsar la transición digital orientada al crecimiento, productividad y competitividad y han instaurado de manera recurrente ya el teletrabajo dentro del seno de su empresa.
¿PUEDO MONITORIZAR A MIS EMPLEADOS?
Según el artículo 20.3 del Real Decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece:
«El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad”.
Ahora bien, volviendo a la sentencia de referencia, la misma analiza el supuesto de hecho enjuiciado y expone que:
«La empresa decidió poner en práctica el protocolo de monitorización del equipo informático de la trabajadora, si consentimiento previo con el fin de determinar en qué empleaba su, trabajadora la jornada laboral.»
«La prueba obtenida con la monitorización del ordenador era ilícita.»
En el mes de mayo de 2017, la entidad mercantil le comunicó su despido disciplinario argumentando, entre otras cuestiones, que la empleada dedicaba el 70 por ciento de su jornada laboral a cuestiones personales y ajenas a su actividad profesional.
La sentencia de 17 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Social número 19 de Madrid apreció que se habían vulnerado los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, declarando la nulidad del despido.
Recurrida la sentencia en suplicación por parte de la empresa, la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de septiembre de 2018, dictada en el recurso de suplicación núm. 351/2018, confirmó que la prueba obtenida con la monitorización del ordenador era ilícita por haberse obtenido con violación de los derechos fundamentales, pero calificó el despido como improcedente y, rechazando, por dicha razón pronunciarse sobre la indemnización que por vulneración de los derechos fundamentales se había concedido por el juzgado de lo social.
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, inadmitió el recurso de casación para unificación de doctrina, y la trabajadora recurre mediante recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
El interés de la sentencia declina como se puede comprobar, como el Tribunal Constitucional aborda la controvertida cuestión de si la ilicitud del medio probatorio empleado por la empresa para proceder al despido del trabajador, al haberse obtenido con violación de los derechos fundamentales, debe comportar la declaración de nulidad o de improcedencia de la decisión extintiva, inclinándose nuestro máximo tribunal por la declaración de improcedencia.
El otro foco de interés de la sentencia comentada radica en que, acreditándose la vulneración de derechos fundamentales procede igualmente en derecho el reconocimiento a favor del trabajador de una indemnización por daños morales, aún cuando se declare la improcedencia del despido, en recta interpretación del art. 183.1 LRJS.
En contra posición a esta sentencia tenemos, otra sentencia del TEDH del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 5 de Septiembre de 2017, que declara la PROCEDENCIA del despido de un trabajador por un incumplimiento, detectado por la empresa tras acceder a su correo electrónico.
Hace unos meses, una sentencia europea concretó cómo se debe llevar a cabo el control empresarial del uso de las herramientas informáticas puestas a disposición de la plantilla, habiendo prohibido previamente el uso personal, habiendo notificado que se pueden monitorizar las comunicaciones, entre otras medidas.
A todo ello se suma el Tribunal Supremo que ha declarado procedente el despido de un trabajador cuyo incumplimiento fue detectado por la empresa tras acceder a su correo electrónico. El Supremo indica que se cumplen los requisitos fijados por la sentencia europea [TS 08-02-2018] como exponemos aquí:
La empresa en cuestión tenía sospechas de que el trabajador había cometido un incumplimiento grave de sus obligaciones.
REQUISITOS EN CASO DE MONOTORIZACIÓN DE EQUIPOS
Para confirmar sus sospechas, accedió a su e-mail corporativo (no accedió a dispositivos particulares), sólo examinó el contenido de ciertos correos y no de modo genérico e indiscriminado, sino utilizando palabras clave.
Existía una normativa que prohibía el uso personal de los ordenadores de la empresa. Además, cada vez que el trabajador accedía al ordenador, debía aceptar un mensaje que le recordaba dichas directrices. Por ello, la medida adoptada por la empresa, supera el triple juicio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad) y el despido fue calificado como procedente.
Por todo ello debido al auge del teletrabajo, muchas empresas han facilitado ordenadores y herramientas electrónicas a sus trabajadores. Pues bien, ¿sabe que la ley permite controlar la correcta utilización de dichas herramientas?
Según la Ley a efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales y de garantizar la integridad de las herramientas electrónicas facilitadas a los trabajadores, la empresa puede acceder a los contenidos derivados del uso de dichas herramientas [LO 3/2018, art. 87.2]
Para realizar este control, debe velar por el cumplimiento de los siguientes requisitos. Estos, por cierto, son aplicables tanto en caso del trabajo a distancia o teletrabajo, como en caso de acceso a herramientas utilizadas en la propia empresa:
– Se debe avisar por escrito. Las empresas pueden controlar lo que hacen sus trabajadores con las herramientas informáticas puestas a su disposición (ordenador, correo electrónico, tablet…) siempre que los empleados conozcan qué pueden y qué no pueden hacer con las herramientas y siempre que sepan que pueden ser monitorizados.
A estos efectos [LO 3/2018, art. 87.3]:
- La normativa interna deberá establecer los criterios de uso de los dispositivos digitales. Por ejemplo, si se permite un uso particular o si solo cabe realizar un uso profesional.
- Dicha normativa podrá indicar que la empresa se reserva el derecho a monitorizar los mensajes y el resto de las comunicaciones efectuadas por los trabajadores. Por ejemplo, las páginas web visitadas.
- Se debe advertir de que el uso no permitido de las herramientas informáticas acarreará sanciones disciplinarias y podrá dar lugar al despido según la gravedad de los hechos.
En definitiva, no es válida una comunicación genérica que advierta de la posibilidad de monitorización, sino que es necesaria una comunicación que contenga la extensión, alcance y finalidad que va a tener el control empresarial.
Desde Compromiso Empresarial Consultores recomendamos que se indique si se prohíbe el acceso a determinados contenidos (videojuegos, redes sociales, páginas web de viajes, contenido pornográfico…) o si se prohíbe el envío de determinados correos electrónicos (para realizar actividades comerciales propias, con comentarios o chistes racistas o sexistas…). Además, es recomendable la emisión de recordatorios periódicos sobre la obligatoriedad del cumplimiento de dichas políticas de uso.
Una vez elaborada la normativa interna en esta materia (asegurándose la empresa de que sus empleados la reciben y la comprenden y la aceptan, haciéndoles firmar una copia en la que hacen esto último), la empresa podrá sancionar si detecta un incumplimiento de la normativa.
POSIBLES SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DEL TRABAJADOR
A modo de ejemplo, se puede sancionar en los siguientes supuestos:
- Supuesto 1. Es el caso del trabajador que destina gran parte de su jornada laboral a visitar páginas web indebidas, redes sociales o prensa, cuyo contenido no tiene relación alguna con su prestación de servicios y el desarrollo de trabajo diario.
- Supuesto 2. El uso indebido del correo electrónico también es sancionable. Por ejemplo, la utilización del correo electrónico de la empresa para uso particular, para enviar chistes, para compartir comentarios sexistas o mantener otras conversaciones inapropiadas.
- Supuesto 3. También es sancionable el hecho de incumplir deberes contractuales (por ejemplo, si se incurre en competencia desleal) a través de estos medios. Así, son indebidas y sancionables las siguientes actuaciones:
- El envío a la cuenta de correo personal del trabajador de un e-mail, a través de la cuenta de correo profesional instalada en su ordenador, con información confidencial de la empresa.
Ahora bien, si no se advierte y si se procede al registro del ordenador sin que se haya advertido previamente sobre su control (si no existe una mínima política de uso de herramientas informáticas), se considerará vulnerado el derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones del empleado (derecho fundamental reconocido en la Constitución Española [CE, art. 18]). Ello supondrá la nulidad de la sanción basada en lo descubierto a través del registro, por vulneración de derechos fundamentales.
No obstante, cabe manifestar, que se ha venido tolerando alguna utilización prohibida, es decir, es habitual que las empresas hayan “tolerado” la consulta de páginas webs ajenas al trabajo, para ello será necesario romper dicha tolerancia para poder sancionar a los trabajadores.
Dicha tolerancia se entiende como un consentimiento tácito del uso prohibido de las herra- mientas informáticas. Por tanto, no es válido que de un día para otro y de forma sorpresiva la empresa sancione.
Para poder sancionar, la empresa deberá eliminar dicha tolerancia. Deberá informar a los trabajadores de que, a partir de ese momento se procederá a controlar los medios electrónicos y a sancionar si detecta incumplimientos.
Desde Compromiso Empresarial Consultores queremos comentarte varias pautas a seguir si detecta sospechas previas, que requieran la revisión del ordenador o del correo electrónico, teniendo en cuenta la normativa interna anteriormente referenciada.
¿CUÁNDO PUEDO MONOTORIZAR UN ORDENADOR?
Para poder acceder al ordenador del empleado debe existir, sospechas, sospechas previas que habiliten a la empresa a la revisión del ordenador o del correo electrónico (una bajada de rendimiento, por ejemplo).
Además:
1. Hay que evitar injerencias innecesarias y utilizar los medios menos intrusivos. Es recomendable la búsqueda automatizada de palabras clave para detectar los correos electrónicos que puedan contener información relevante (sin registrar los correos uno por uno).
2. En todo caso, no es posible acceder a las cuentas personales de los trabajadores.
El acceso debe cumplir con los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
En todo caso, aunque haya existido dicha tolerancia, la empresa podrá adoptar medidas de vigilancia y control cuando lo estime oportuno.
Ahora bien, debido a dicha tolerancia, deberá informar a los trabajadores de que a partir de ese momento procederá a controlar los medios electrónicos (es decir, se debe eliminar la expectativa de confidencialidad que ha habido hasta ese momento).
Si los empleados indican que el uso personal de las herramientas es una condición más beneficiosa, la empresa podrá alegar que la propia ley le faculta para adoptar en cualquier momento las medidas de vigilancia y control que considere oportunas [ET, art. 20.3].
Por tanto y a modo resumen, se establecen las siguientes reglas básicas para la monitorización de sus empleados.
REGLAS BÁSICAS:
Si la empresa quiere controlar el uso de los medios electrónicos o informáticos que ponga a disposición de sus trabajadores, podrá hacerlo si elabora una normativa interna. Según los tribunales [TS 26-09-2007] :
1. El Contenido de la normativa es recomendable que contenga:
– Un objetivo. Primero deberá señalar su finalidad. Garantizar el buen uso y la seguridad en la utilización de los medios electrónicos puestos a disposición de la plantilla. Para actuar de buena fe, primero debe establecer las reglas de uso de los medios electrónicos. Por ejemplo: aplicando prohibiciones absolutas (la no utilización para fines personales) o parciales (la no utilización en fines de semana, la prohibición de envío de e-mails ofensivos…).
– Aplicación. Deberá concretar su ámbito de aplicación, extendiéndolo a todo el personal de la empresa al que se haya facilitado los medios (con independencia de que trabajen en el centro de trabajo o de que estén desplazados).
– Vigencia. También es importante que la normativa señale su vigencia. Es decir, que indique cuándo entrará en vigor y que se mantendrá en vigencia hasta que sea reemplazada por otra.
– Obligaciones. La parte más importante es la que regula el comportamiento de los trabajadores y las consecuencias de su incumplimiento. Se debe clarificar lo máximo posible que:
Los medios facilitados (incluida la cuenta de correo electrónico) son herramientas de trabajo propiedad de la empresa y que, por tanto, su uso debe estar orientado a las tares encomendadas en el puesto de trabajo. Su utilización deberá ser la inherente al desarrollo de la actividad como personal de la empresa.El uso del correo electrónico corporativo es estrictamente profesional, la normativa interna puede indicar que el empleado es el responsable del contenido que comunique con dicho medio y que, en consecuencia, ningún mensaje será privado. Así, la empresa puede advertir de que revisará sin previo aviso los mensajes de correo electrónico cuando exista una sospecha razonable de uso irregular.
Respecto al acceso a Internet, se puede indicar que, al tratarse de un medio de trabajo, el empleado no podrá realizar un uso privado o íntimo. Se le puede advertir de que los accesos o conexiones quedarán registrados y podrán ser revisados por la empresa.
A efectos de garantizar la seguridad informática, en caso de ausencia temporal (por ejemplo, por IT), la empresa podrá acceder a sus documentos, ordenador, correo electrónico…
A partir de ahí, la empresa podrá acceder a las herramientas facilitadas (ordenador, correo electrónico) para controlar el buen uso por parte del trabajador.
En estos casos, no se vulnera su derecho a la intimidad porque existe una prohibición expresa del uso extralaboral de las herramientas [TS 06-10-2011].
La sentencia indicada es clara: el trabajador sabe que el uso personal del ordenador no es correcto, y sabe que está utilizando un medio que, al estar lícitamente sometido a la vigilancia de la empresa, ya no constituye un ámbito protegido para su intimidad.
- Se debe mencionar que, en caso de incumplimiento de la normativa, la empresa procederá a sancionar al trabajador según lo que fije el convenio al que pertenezca.
- A continuación, la empresa debe notificar a los trabajadores de que va a existir dicho control y, es necesario que cada empleado manifieste expresamente que ha leído y aceptado la normativa interna de uso de los medios electrónicos.
- Si no se ha notificado previamente la prohibición y una empresa revisa el e-mail de un empleado, la sanción que imponga será nula, aunque detecte un uso particular.
- La implantación de una normativa interna sobre uso de medios electrónicos no exige su negociación con los representantes de los trabajadores.
” Cuando se pelea por el control de una espada, siempre gana quien sostiene la empuñadura”
Inmaculada Pajuelo
Responsable Área Laboral